법인 중에서 국가정책상 필요나 공공의 이익을 달성하기 위하여 「민법」 또는 「상법」 외의 특별법에 따라 설립되는 법인을 가장 넓은 의미에서의 '특수법인'이라 부르고 있다. 현행법상 특수법인은"「민법」과 「상법」 외의 법령에 따라 설립된 법인"(「비송사건절차법」 제67조제1항),"특별법에 따라 설립된 법인"(「박물관 및 미술관 진흥법」 제3조제1항제3호) 등으로 규정되고 있다. 법인등기에 관하여 규정한 대법원 규칙인 「민법법인 및 특수법인 등기규칙」에서도"「민법」 및 「상법」 외의 법령에 따라 설립된 법인"을 특수법인으로 규정하고 있다(제1조).

이와 같이 특수법인의 개념은 매우 다양하게 정의되고 있는바, 공법상 특별히 다룰 필요가 있는 특수법인은 국가의 행정작용 수행 체계의 일부로 평가될 수 있는 법인으로서 법률에 따라 직접 설립되거나, 특별법에 따른 특별한 설립행위가 필요한 좁은 의미의 특수법인에 한정된다. 법률상 특수법인의 명칭은 '공사', '공단', '연구원', '협회', '공제회' 등으로 다양하게 규정되고 있다. 특수법인의 대체적인 특징으로는 ⅰ) 설립의 법적 근거가 「민법」이나 「상법」이 아닌 다른 특별법에 따라 설립된다는 점, ⅱ) 국가에 의하여 설립되는 관계로 국가의 재정적 지원과 함께 국가의 감독을 받는다는 점, ⅲ) 설립 목적을 달성하기 위하여 공적 사무의 수행과 함께 제한된 범위에서 공권력을 행사하고 법인의 존속이 국가에 의하여 결정된다는 점 등을 들 수 있다.

공사나 공단의 예를 통해 특수법인과 관련하여 법령에 규정할 사항을 살펴보면, 공사· 공단의 설립을 규정한 목적 규정, 법인격, 사무소, 자본금(공사에 한함), 정관 및 설립등기, 유사명칭 사용금지, 이사회, 임원의 수, 임원의 임면과 결격사유, 사장 또는 이사장의 대표권 제한과 대리인 선임, 비밀누설 금지, 사업 또는 업무의 범위, 사업계획, 손익금의 처리, 사채 발행과 자금 차입, 보조금 등 국가의 재정 지원, 정부의 지도·감독에 관한 규정 등 해당 공사·공단의 업무 집행과 재정에 관한 규정이 주요 내용을 이루고 있다.

「공공기관의 운영에 관한 법률」에서는 공기업·준정부기관의 정관, 이사회와 임원 등에 관한 일반적 규정이 있으므로 앞에 열거된 사항 중 개별법에서 특별히 달리 규정할 내용이 아니면 개별법에서 별도의 규정을 둘 필요가 없다.

공사와 공단의 차이점은 주로 법인격의 성격과 업무에서 나타난다. 공사는 통상 자본금이 있는 상법상의 주식회사 형태로 설립되며, 설립법에 특별한 규정이 없는 사항에 관해서는 「상법」 중 주식회사에 관한 규정을 준용하는 규정을 두고, 공사의 업무는 상품 생산과 용역 제공 등의 기업활동이 중심을 이룬다. 이에 반하여, 공단에는 자본금이 없고 재단법인의 성격을 띠기 때문에 「민법」상 재단법인에 관한 규정을 준용하는 경우가 많으며, 공단은 법률에 따라 직접 부여된 정부업무를 수행하거나 법령에 의하여 공적 업무를 위탁받아 수행한다.

「민법」 제31조에서는"법인은 법률의 규정에 의함이 아니면 성립하지 못한다."고 규정하고 있으므로, 법인을 성립시키기 위해서는 법률상 근거가 필요하다. 이 경우 ⅰ) 법률로 직접 법인을 설립하는 방식과 ⅱ) 법률에 설립 근거 규정만 두고 설립 자체는 자유의사에 맡기는 방식의 두 가지 방식이 있다. ¹

법률로 직접 법인을 설립하는 전형적인 예는 보통 특수법인이라고 부르는 각종 법인의 설립법에서 찾아볼 수 있다. 이 경우에도 두 가지 다른 방식을 찾아 볼 수 있다. ⅰ) 법인 설립 자체를 위하여 법률을 만드는 경우와 ⅱ) 특정 정책 분야의 법률을 만들면서 그 가운데 관련된 법인을 설립하는 경우가 있는데 규정방식은 조금 다르지만, 효과는 동일하다.

이런 방식은 해당 법인에 행정업무 수행의 한 축을 맡겨야 할 정도의 비중과 공공성을 가지고 있다고 판단되는 경우에 사용된다. 즉 법인을 반드시 만들어 일정 사업(업무)을 수행하게 해야 할 상황인 것이다. 따라서 이런 법인에 대해서는 보조금 등 지원 규정과 함께 매우 엄격한 감독 규정을 두고 있는 것이 일반적이다.

이런 방식은 사회복지법인과 같이 특정 분야의 법인을 설립하거나 동업자 자조조직 (自助組織)을 결성하는 경우에 주로 사용된다. 기본적으로 설립 근거는 법률에 규정하되, 실제 설립 자체는 자유로운 의사에 따라 법인별로 법률행위를 통하여 설립하게 하는 것이다.

공사·공단 또는 그 밖의 특수법인은 국가 또는 지방자치단체의 기관이 아닌 별도의 법인으로 설립된다. 「민법」 제31조에서"법인은 법률의 규정에 의함이 아니면 성립하지 못한다"고 규정하고 있어 공사·공단을 설립하는 법률에서 해당 공사·공단에 법인격을 부여한다는 규정을 두어야 한다.

「민법」에서 비영리법인은 사단법인과 재단법인의 두 가지 종류가 있다. 사단법인은 그 실체가 법인격을 갖는 구성원들의 모임이고, 재단법인은 일정한 목적을 위해 모인 재산이 실체가 된다. 특히 사람과 일정한 목적을 위해 모인 재산이 합쳐서 특별한 실체가 되는 경우도 있을 수 있는데, ² 우리 법인법제에서는 이를 특별히 구별하지 않고 사단 성격이나 재산 성격의 어느 하나로 분류한다. 이렇게 구분하는 기본적인 이유는 법인의 실체가 재산이냐 아니면 자유로운 의사의 주체인 사람(법인)의 모임이냐에 따라 의사결정의 방식이 다르기 때문이다. 즉, 사람(법인)의 모임인 경우에는 이들이 모여 의사를 결정할 수 있기 때문에 의사결정기관으로 사원총회와 같은 것을 두어야 하지만, 재산의 모임인 경우에는 의사결정을 재산이 출연된 목적에서 직접 유래하는 것으로 보아야 하기 때문이다.

입법례에서는 단지 법인으로 한다고만 규정한 다음 준용 법률을 규정하는 부분에서 이를 밝히고 있다. 그리고 이런 구분에 따라 명칭을 붙이는 데에 차이를 두고 있다. 재단 성격이면 '공단'으로 명명하고, 사단 성격이면 상황에 따라 '협회', '법인' 등 여러 가지 표현을 쓴다. '공사'는 영리적 요소가 가미된 것으로 기본적으로 회사의 성격을 가지는 것에 사용한다. 공사에 대해서는 과거에는 「정부투자기관관리기본법」을 준용하도록 하고 있었으나 그 법률이 「공공기관의 운영에 관한 법률」에 흡수되고 난 후에는 「공공기관의 운영에 관한 법률」이나 「공기업의 경영구조개선 및 민영화에 관한 법률」을 준용하도록 하고 있는데 이들 법률에서는 필요한 곳에서 「상법」을 준용하도록 하고 있다.

그 밖에 법률에서 규정하는 법인에 사단 성격의 법인도 있을 수 있고, 재단 성격의 법인도 있을 수 있는 경우에는 단순하게 「민법」을 준용하도록 규정한다.

특수법인이 법률에 따라 직접 법인격을 부여받았다 하더라도 법인으로서 경제활동을 하려면 그 법인의 존재를 사회 구성원에게 공시하는 행위로서의 등기 절차를 거쳐야 한다. 특수법인은 설립등기를 한 날에 법인으로 성립되어 경제활동을 할 수 있게 된다. 특수법인이 경제주체로서 활동하려면 설립등기 및 변경등기, 그 밖의 등기를 할 필요가 있는데, 이에 관하여 설립법에 어느 범위까지 이를 규정해야 하는지 문제가 된다.

특수법인을 설립하는 현행 입법례 중에는 설립등기사항만을 직접 법률에서 정하고 그 밖의 등기에 관해서는 「민법」 또는 「상법」을 준용하도록 한 경우, 설립등기·이전등기· 변경등기 및 그 밖의 등기에 관하여 필요한 사항을 대통령령에 위임한 경우 등 다양한 입법형식이 있다. 해당 법률에서 달리 정해야 할 특별한 필요가 없으면 법인의 설립등기에 관한 필요최소한의 사항만을 정하고 그 밖의 등기에 관한 사항은 특수법인의 성격에 따라 「민법」 또는 「상법」에 따르도록 한다.

공사의 경우는 「민법」을 준용하는 것이 적절하지 않으므로 이전등기·변경등기, 그 밖의 등기에 관하여 필요한 사항을 대통령령에 위임하거나 「상법」 중 주식회사에 관한 규정을 준용하도록 한다. 대통령령에 위임할 것인지 「상법」 중 주식회사에 관한 규정을 준용하도록 할 것인지는 그 공사의 등기에 「상법」에 대한 특례를 정할 필요성 유무에 따라 판단한다. 대부분의 공사 설립법에서는 등기에 관하여 대통령령에 위임하는 방식을 택하고 있다. 등기에 관하여 「상법」 중 주식회사에 관한 규정을 준용하도록 하는 규정을 따로 두는 경우 공사 설립법의 마지막 부분에 규정하는"다른 법률과의 관계" 규정의 조문과 내용이 다소 중복되는 문제가 있기는 하나 명확히 한다는 의미가 있다. 공사 설립법에서 다른 법률과의 관계 규정을 두면서 「상법」 중 주식회사에 관한 규정을 준용(적용)하도록 한 입법례로는 「한국도로공사법」 제19조, 「한국공항공사법」 제19조, 「한국전력공사법」 제19조 등이 있다.

그런데 공단 설립법에서는 대체로 변경등기 등을 대통령령에 위임하거나, 설립등기에 관한 사항만을 규정하고 변경등기 등은 다른 법률과의 관계 규정에서 「민법」 중 재단법인에 관한 규정을 준용하도록 하고 있다. 그러나 이 경우에도 등기에 관한 사항은 일반적 규정과는 별도로 변경등기 등에 관하여 「민법」의 재단법인에 관한 규정을 준용한다는 규정은 등기에 관한 규정에서 명시하는 것이 바람직하다.

「민법」 제34조에서"법인은 법률의 규정에 좇아 정관으로 정한 목적의 범위 내에서 권리와 의무의 주체가 된다."고 규정하여 법인의 권리능력을 제한하고 있다. 이와 같이 법인에게는 정관의 내용은 법인의 권리능력의 범위를 획정하는 것이므로 매우 중요하다. 따라서 법인을 설립하거나 설립근거가 되는 법률에서는 일반적으로 법인격을 규정한 부분 다음에 정관 기재사항을 규정하고 있다. 다만, 공사나 공단 등 「공공기관의 운영에 관한 법률」의 적용을 받는 법인의 경우에는 「공공기관의 운영에 관한 법률」에 정관 기재사항이 규정되어 있기 때문에 개별 법률에서는 이에 대한 규정을 두지 않는다. ⁴ 다만, 해당 법인이 「공공기관의 운영에 관한 법률」의 적용을 받는 지가 불분명한 경우라면 이러한 규정을 두는 것이 필요한 경우도 있다.

공사·공단은 국가나 지방자치단체의 정책 수행 또는 공익을 목적으로 설립되는 특수법인이므로 그 설립법에서 해당 공사 또는 공단이 수행하는 사업 또는 업무를 열거하고 있다. 공사·공단은 국가 또는 지방자치단체가 수행하는 것이 적합한 사업 또는 업무 중에서 그 수행상의 경제성 또는 효율성이나 전문성 확보의 필요에서 법인을 설립하여 특정 사업 또는 업무를 수행하게 하는 것이므로 어느 정도의 독점적 지위를 인정하는 경우가 많다.

법인의 사업에 관한 규정은 일반적으로 정관 기재사항 다음에 규정하는 경우가 많다. 「공공기관의 운영에 관한 법률」의 적용을 받는 법인이어서 정관 기재사항에 대한 규정을 두지 않는 경우에는 등기에 관한 규정 다음에 두게 된다. (예, 「한국교육방송공사법」 제7조)

그리고 용어에서 공사·공단의"업무"라는 용어가 사용되고 있으나(예, 「한국도로공사법」 제12조, 「국민건강보험법」 제14조),"사업"이라는 용어가 더 적절하다.

동업자의 자조(自助) 조직으로 설립되는 법인의 경우에는 「민법」 상 비영리법인처럼 목적 정도가 규정되고 그 사업에 대해서는 구체적인 규정이 없는 경우가 더 많은데, 사업에 관한 사항을 규정한 것도 있다. 이와 같은 자조조직의 경우에는 '사업'보다 '업무'라는 용어를 쓰는 것이 일반적이다.

개별법에 의하여 설립되는 비영리법인인 특수법인이 사업수행에 지장이 없는 범위에서 수익사업을 하고자 할 때에는 종전에는 주무관청의 승인 등을 얻도록 하였으나 최근에는 규제를 완화하기 위하여 공사·공단 등이 자율적으로 수익사업을 할 수 있도록 하는 입법례가 늘어나고 있다.

그러나, 이 경우에도 특수법인이 막연히 수익사업을 할 수 있도록 규정하는 것보다는 그 특수법인이 할 수 있는 수익사업의 종류·범위를 가능하면 모두 나열하여 특수법인의 기본적인 사업수행에 지장을 주지 않는 수익사업의 범위를 나타내도록 한다.

공사·공단이 경제주체로 활동하려면 우선 법인으로서의 의사결정을 하는 기구와 실제 활동하는 임직원이라는 조직이 있어야 한다. 공사나 공단의 설립법에는 의사결정기구로서 이사회와 법인을 대표하는 사장 또는 이사장, 그 밖에 임원 및 직원에 관한 규정을 두고 있다. 이사회의 구성과 운영, 임직원의 임면, 사장 또는 이사장의 대표권 제한과 대리인 선임 규정, 비밀누설 금지 등에 관한 규정 등이 그 예이다.

「공공기관의 운영에 관한 법률」의 적용을 받는 공공기관은 그 법률에 따라 이사, 이사회와 임원에 관한 규정을 두고 있으므로 「공공기관의 운영에 관한 법률」과 다른 내용을 규정할 필요가 있는 경우가 아니라면 별도의 규정을 두지 않아도 된다.

「공공기관의 운영에 관한 법률」의 적용을 받지 않는 법인이라면 반드시 기관에 대한 규정을 두어야 한다. 협회 등 사단의 성격에 속하는 것에 대해서는 주로 「민법」을 준용하게 하고 따로 규정을 두지 않거나, 기관에 관한 사항을 정관 기재사항으로 규정하게하고 ⁵ 법률에서 규정을 두는 경우는 많지 않다. 감사는 「민법」 상 임의기관으로 되어 있으나 이를 두는 것이 일반적이다.

이사회는 법인에서 이사로 구성되는 해당 법인의 업무 집행에 관한 의사를 결정하는 기관이다. 공사·공단 등 특수법인에도 다른 법인과 같이 법인의 업무집행에 관한 의사를 결정하기 위한 기관으로 이사회를 둔다. 이사회는 주식회사의 필요적 상설기관이나, 유한회사의 이사는 이사회를 구성하지 않고 각자가 회사업무의 집행기관을 구성한다. 비영리법인에는 이사회를 반드시 두도록 요구하지 않는다.

특수법인은 법인으로서 대외적으로 기관을 대표하는 대표기관을 정하고 있다. 대표기관은 그 특수법인의 유형에 따라 다양한데 사장, 이사장, 원장, 소장, 조합장, 회장, 총재 등으로 정한다. 그 밖의 임원으로는 대체로 이사와 감사를 둔다.

「공공기관의 운영에 관한 법률」 제4조에 따른 공공기관은 대표자로 기관장(사장 등)을 두고 있는데, 공기업의 기관장(사장)은 임원추천위원회가 복수로 추천하여 운영위원회의 심의·의결을 거친 사람 중에서 주무기관의 장의 제청으로 대통령이 임명하거나 주무기관의 장이 임명하고, 준정부기관의 장은 임원추천회의가 복수로 추천한 사람 중에서 주무기관의 장이 임명하거나 주무기관의 장의 제청으로 대통령이 임명한다(「공공기관의 운영에 관한 법률」 제24조, 제25조 및 제26조). 따라서 공공기관의 사장 등의 임명에 관하여 이 법과 달리 정할 특별한 이유가 있는 경우에만 해당 법률에서 정한다.

공기업이나 준정부기관이 아닌 공단의 경우 대체로 이사장이 대표기관이 되는데, 주무 부장관이 바로 임명하거나(예, 「정부법무공단법」 제6조), 주무부장관의 제청으로 대통령이 임명하고 있다(예, 「한국산업안전보건공단법」 제7조).

연구기관의 원장은 소속 연구회 이사회의 의결을 거쳐 이사장이 임면하도록 하고 있고 (「과학기술분야 정부출연연구기관 등의 설립·운영 및 육성에 관한 법률」 제12조 제1항), 연구회의 이사장은 연구회별로 대통령령으로 정하는 이사장추천위원회가 추천하는 자 중에서 감독관청의 장의 제청으로 대통령이 임명하도록 하고 있다(「과학기술분야 정부 출연연구기관 등의 설립·운영 및 육성에 관한 법률」 제23조제1항).

「정부출연연구기관 등의 설립·운영 및 육성에 관한 법률」에 의하여 설립되는 연구기관의 원장은 공개모집하거나 원장추천위원회의 추천을 받아 연구회의 이사장이 임명한다(「정부 출연연구기관 등의 설립·운영 및 육성에 관한 법률」 제12조). 조합의 회장·조합장 등의 대표자는 총회에서 직접 선출도록 하고 있다.

공기업 및 준정부기관 임원의 임기에 관해서는 「공공기관의 운영에 관한 법률」 제28조 (임기)에서 규정하고 있으므로 그 설립법에서는 임원의 임기에 관한 규정을 둘 필요가 없다. 공기업 외의 특수법인의 경우에는 통상 해당 설립법에 임기에 관한 규정을 두고 있으며, 법률에 직접 명시하지 아니하고 정관에 위임할 수도 있다.

종전 입법례에서는 이사의 임기는 3년으로 하면서 감사의 임기는 2년으로 하여 임원의 임기를 달리 정한 경우가 있었으나, 최근에는 감사를 포함한 모든 임원의 임기를 3년으로 통일하고 있다.

한편, 임원의 임기 조항에서 보궐임원의 임기를 전임자 임기의 남은 기간으로 정하는 입법례가 있으나 모든 임원의 임기를 통일해야 할 특별한 사유가 없으면 이러한 규정은 두지 않도록 한다.

공사의 사장, 공단의 이사장 등 해당 특수법인의 대표기관에는 공사·공단의 대표권이 있으므로 그 법인을 대표하여 그 업무에 관한 재판상 행위와 재판 외의 모든 행위를 할 수 있다. 다만, 사장 또는 이사장 등의 대표기관과 해당 특수법인의 이익이 상반되는 사항에 대해서는 대표권을 제한할 필요가 있다. 이에 관한 규정이 대표권 제한 규정으로 법률에 규정할 경우 다음과 같이 규정한다.

사장 또는 이사장 등에게 해당 특수법인의 대표권이 있기는 하지만, 대표기관이 현실 적으로 그 기관의 모든 업무와 법률행위를 직접 할 수는 없으므로, 그 권한을 대리하여 행할 수 있는 제도가 필요하다. 특히 「공공기관의 운영에 관한 법률」에서 이에 관한 규정을 따로 두고 있지 않으므로, 필요하다면 이 규정을 개별 법률에 두어야 한다. 종전에는 주로"대통령령으로 정하는 바에 따라" 대리인을 선임할 수 있도록 했으나, 현재는 자율성을 존중하기 위해서 정관에서 정하는 바에 따라 대리인을 선임할 수 있도록 하는 경우가 많다.

「공공기관의 운영에 관한 법률」의 적용을 받는 공공기관은 그 법률에 따라 예산회계 및 재정에 관한 사항이 다루어지기 때문에 개별 법률에서 따로 규정하지 않아도 된다. 다만, 운영 자금 등 재원의 조달방법에 대해서는 「공공기관의 운영에 관한 법률」에 아무런 규정이 없으므로, 개별 법률에서 규정을 해 주어야 한다.

특수법인은 자본을 주식으로 분할하도록 하여 주식회사의 형태를 취하기도 하고 한국은행, 금융감독원, 예금보험공사의 경우처럼 무자본특수법인의 형태를 취하기도 한다.

「공공기관의 운영에 관한 법률」의 적용을 받지 않는 법인의 경우에는 재정회계의 문제는 법률에서 규정해 줄 수도 있고, 정관에서 규정하도록 할 수도 있다. 법률에서 법인을 직접 설립하는 경우에는 그 공공성에 비추어 예산승인 등 재정회계에 관한 사항은 가급적 법률에서 규정하되, 단지 법률에 설립근거만 두는 경우에는 특별한 사유가 없다면 정관에서 규정하는 것도 가능하다.

「공공기관의 운영에 관한 법률」의 적용을 받는 공공기관은 같은 법 제51조제1항에서"기획재정부장관과 주무기관의 장은 공기업·준정부기관의 자율적 운영이 침해되지 않도록 이 법이나 다른 법령에서 그 내용과 범위를 구체적으로 명시한 경우에만 감독한다."고 규정하여 개별 법률에서 감독의 범위를 정할 수 있는 여지를 남겨 두고 있다.

같은 조 제3항에서는 주무부장관의 감독 사항으로"법령에 따라 주무기관의 장이 공기업· 준정부기관에 위탁한 사업이나 소관 업무와 직접 관련되는 사업의 적정한 수행에 관한 사항과 그 밖에 관계 법령에서 정하는 사항"을 규정하고 있으므로, 필요하다면 개별 법률에서 감독에 관한 사항을 규정할 수 있다. 특히 공기업이나 준정부기관은 행정기관의 정책 사항을 일부 수행하는 경우가 많으므로 그 수행과 관련해서 적절한 감독 규정이 필요하다.

「공공기관의 운영에 관한 법률」의 적용을 받지 않는 법인은 감독에 관한 사항을 개별 법률에서 규정해야 하는데, 그 감독의 필요성은 비영리법인을 감독하는 수준보다 조금 높은 정도인 것이 보통이다.

감독의 수준은 해당 법인의 공공성, 해당 법인에 대한 정부 지원의 정도 등에 따라 달라진다. 공공성이 높고 지원의 정도가 많을수록 감독의 수준도 높아질 것이다. 또한, 법률에 따라 직접 설립되는 법인이 동업자 자조조직과 같은 일반 비영리법인 보다 더 강한 감독을 받도록 해야 할 것이다.