법조문 이라고 불리는 법률 밑에

공부해야 하는 '상표심사기준' 이 있다.

러프한 정의로 '상표권이라는 권리를 특허청에서 부여하고 등록하기 위해 심사하기 위한 표준 업무 규정' 정도가 된다.

그러는 중 Hierachy and set thinking 으로

상표 심사기준은 특허청의 예규라는 것을 기반으로

행정청의 한 예로서 특허청의 법령체계가 궁금해졌다.

상표법을 기준으로

-상표법

-상표법 시행령

-상표법 시행규칙

-상표심사기준 

이 있고

이를 일반화(상표법을 포함하는 상위 집합(개념 or set)을 생각)하면 각각

-법률

-대통령령

-산업자원부령(특허청이 산업자원부 산하기관이므로)

-특허청예규 (이로서 유추하면 '예규'에는 산자부 아래단의 관청명이 오는 것을 알 수 있다. 만약 다른 행정청으로서 특허청 레벨과 같은 것이 국세청이고 (오로지 '廳(청)'을 기준으로 역시 유추함), 국세청에 대한 특별한 법이 없다면, 국세청에도 '국세청' '예규'가 있을 것이다. 여기서 확인은 하지 않겠다.)

그런데 특허청 홈페이지 에서 법령으로 공개(고지? 여기서 '고지' 가 쓰일 수 있을지는 조금후에..)

하고 있는 것이 법률 과 명령 하위에 순서대로 훈령,예규, 고시 가 있다.

이것에 대해서는 지식이 없었으므로

자료를 찾아보니

1. 개념의 차이 : 대통령령인 사무관리규정 제7조 및 사무관리규정 시행규칙 제3조의 규정

- 훈령: 상급기관이 하급기관에 대하여 장기간에 걸쳐 그 권한의 행사를 일반적으로 지시하기 위하여 발하는 명령으로서 조문형식 또는 시행문형식에 의하여 작성하고, 누년 일련 번호를 사용함.

- 지시 : 상급기관이 직권 또는 하급기관의 문의에 의하여 하급기관에 개별적·구체적으로 발하는 명령으로서 시행문형식에 의하여 작성하고, 연도표시 일련번호를 사용함.

- 예규 : 행정사무의 통일을 기하기 위하여 반복적 행정사무의 처리기준을 제시하는 법규문서외의 문서로서 조문형식 또는 시행문형식에 의하여 작성하고, 누년 일련번호를 사용함.

- 일일명령 : 당직·출장·시간외근무·휴가등 일일업무에 관한 명령으로서 시행문형식 또는 회보형식 등에 의하여 작성하고, 연도별 일련번호를 사용함.

- 고시 : 법령이 정하는 바에 따라 일정한 사항을 일반에게 알리기 위한 문서로서 연도표시 일련번호를 사용함.

- 공고 : 일정한 사항을 일반에게 알리는 문서로서 연도표시 일련번호를 사용함.


2. 고시와 공고의 차이

사무관리규정시행규칙에 의할 때, 고시는 법령에서 정하는 바에 따라 일정한 내용을 일반에 알리는 경우이고, 공고는 법령에서 정하지 아니한 경우이나 일반에 알릴 필요가 있는 내용을 알리는 경우로 구별하고 있습니다. 즉 법령에 근거가 있는지 여부를 기준으로 하며 이러한 용어의 구분은 대부분의 경우 지켜지고 있으나, 가끔은 이에 따르지 않고 혼용하는 현상도 보이고 있습니다.

법에서 일정한 사항에 관하여 장관 등 행정청에게 위임을 하면서 그에 관하여 행정청이 정하여 고시하라고 한 결과, 고시의 내용이 위에서 설명된 훈령이나 예규의 성격에 해당하는 것인 경우가 많이 있습니다(이는 훈령·예규는 지시문서의 종류로서 내용에 초점을 맞추어 분류한 것이고, 고시는 공고문서로서 형식·법적근거에 초점을 맞추어서 분류한 결과임).


3. 훈령과 예규, 지시의 차이

훈령은 사무관리규정 시행규칙이 설명하는 바와 같이, 상급기관이 하급기관에 대하여 장기간에 걸쳐 그 권한의 행사를 일반적으로 지시하기 위하여 발하는 명령으로서 조문형식 또는 시행문형식에 의하여 작성하는 것인데, 행정청에 주어진 재량이나 판단여지가 있는 사안에 대한 기준을 정하는 것이거나, 불확정개념을 해석하는 것이거나, 법령이 결여된 부분을 메우는 것 등이 그 내용이 될 것입니다.

반면, 예규는 행정사무의 통일을 기하기 위하여 반복적 행정사무의 처리기준을 제시하는 것으로서, 행정실무에서 예규 외에 편람, 매뉴얼이라는 용어도 많이 사용되는데 그 성격이 예규라고 볼 수 있는 것도 있음에도 이들이 예규로서 관리되지 않고 있기도 합니다.

이에 반하여 지시는 개별적·구체적 사안에 관한 것을 말함(역시 사무관리규정시행규칙 제3조 내용)


4. 훈령·예규와 지침의 차이

지침은 사무관리규정 시행규칙에서 분류된 문서의 종류에는 없는 용어이나, 법령이나 실무상 훈령, 예규, 지시 등을 구별 없이 통칭하여 지침이라고 하는 경향이 있습니다. 그리하여 훈령·예규 또는 고시(훈령·예규의 내용을 가진 고시)의 이름을 “--- 지침”이라고 사용하는 경우가 흔하나, 문제는 지시문서처럼 개별적·구체적인 내용이 아닌 사항을 지침이라는 명칭을 가지고 만든 경우로서 훈령·예규 등으로 관리하지 않는 경우도 있다는 것입니다. 이 경우 지침은 내용은 훈령·예규인데 훈령·예규 또는 고시라는 문서형식을 취하지 아니하여 일련번호가 부여되지 않으며, 그 결과 문서가 잘 관리가 되지 않아 후임자나 이해관계자들에게 그것의 제·개정연혁, 그 내용 등이 잘 알려지지 않는 경우가 더러 발생할 수 있다는 문제점이 있습니다.


<< 蛇 足 >>
고시 중에서 법령에 의하여 행정측에 권한이 위임된 내용을 정하여 고시하는 소위 법령보충규칙의 성격의 것은 사실상 국민의 권리·의무에 중요한 영향을 미치는 내용임. 법령을 입안하는 자들은 상황에 신속히 대응해야 할 필요성 등을 이유로 법규명령의 형식을 피하고 행정규칙의 형식을 채택하고 싶어하는 경향이 있음. 이러한 고시들이 많이 발생한 결과 국민들은 고시와 법령을 구별하기 힘들어 함.  

결국 훈령과 예규의 hierachy 관계는 설정이 규정되어있지 않거나, 규정될 필요가 없는 것으로 생각할 수 있다. 그 근거로 특허청 훈령 중 하나를 예로 들면,  훈령 제 487호로서 '특허청 출입규정'에는 출입카드 등의 발급 및 관리, 특허청 보안에 대한 업무와 프로세스가 정해져 있는 것이다.

위에서 특허청 홈페이지에 올려진 자료들을 공개라는 일반용어를 사용하였으나, 이 대중에의 열람 허용을 공지 또는 고지라고 할 수 있는 여부는 법령에 홈페이지의 공지 여부에 따라 결정되어야 할 것이다. 만약 규정되어 있다면 고시라고 할 것이고, 되어 있지 않다면 공지라고 할 수 있을 것이다.

마지막으로  이러한 고시, 공고, 훈령, 예규, 지침, 지시 등에 관한 규정은 대통령인 사무관리규정 제7조 및 사무관리규정 시행규칙 제3조에 규정되어 있는 바 그 상위의 법률은 무엇인지 언급해 두고자 한다.

이 령의 목적(1조)과 적용범위(2조),그리고 관련 7조 규정, 규칙 3조를 보면,

복습의미에서 또는 참고적으로

사무관리규정 시행 규칙은 행정자치부령에 포함된다.(상표법 시행규칙이 산자부령에 포함되는 것과 같은 원리이다.)

제3조 (문서작성의 원칙) 영 제7조의 규정에 의한 문서는 다음 구분에 따라 작성한다. [개정 96·5·28, 99·9·2, 2003.07.14.]
1. 법규문서는 조문형식에 의하여 작성하고, 누년 일련 번호를 사용한다.
2. 지시문서는 다음 구분에 의하여 작성한다.
가. 훈령
상급기관이 하급기관에 대하여 장기간에 걸쳐 그 권한의 행사를 일반적으로 지시하기 위하여 발하는 명령으로서 조문형식 또는 별지 제1호의2서식의 시행문형식(이하 "시행문형식"이라 한다)에 의하여 작성하고, 누년 일련 번호를 사용한다.
나. 지시
상급기관이 직권 또는 하급기관의 문의에 의하여 하급기관에 개별적·구체적으로 발하는 명령으로서 시행문형식에 의하여 작성하고, 연도표시 일련번호를 사용한다.
다. 예규
행정사무의 통일을 기하기 위하여 반복적행정사무의 처리기준을 제시하는 법규문서외의 문서로서 조문형식 또는 시행문형식에 의하여 작성하고, 누년 일련번호를 사용한다.
라. 일일명령
당직·출장·시간외근무·휴가등 일일업무에 관한 명령으로서 시행문형식 또는 별지 제2호서식의 회보형식(이하 "회보형식"이라 한다)등에 의하여 작성하고, 연도별 일련번호를 사용한다.
3. 공고문서는 다음 구분에 의하여 작성한다.
가. 고시
법령이 정하는 바에 따라 일정한 사항을 일반에게 알리기 위한 문서로서 연도표시 일련번호를 사용한다.
나. 공고
일정한 사항을 일반에게 알리는 문서로서 연도표시 일련번호를 사용한다.
4. 비치문서는 비치하여 사용하는 대장류 및 카드류의 문서로서 적합한 형태의 서식으로 정하여 작성한다.
5. 민원문서 및 일반문서는 시행문형식등에 의하여 작성한다. 다만, 회보 및 보고서는 다음 구분에 의하여 작성한다.
가. 회보
행정기관의 장이 소속공무원 또는 하급기관에 업무연락·통보등 일정한 사항을 알리기 위한 경우에 사용하는 문서로서 회보형식에 의하여 작성하고 연도별 일련번호를 사용한다.
나. 보고서
특정한 사안에 관한 현황 또는 연구·검토결과등을 보고하거나 건의하는 때에 사용하는 문서로서 특별한 사유가 있는 경우를 제외하고는 별지 제1호의2서식의 기안문형식에 의하여 작성한다. [[시행일 2004.01.01.]]

이 명령과 규칙의 상위법률이 무엇인지 알아보는 중간에, 법률과 명령, 규칙의 관계가 반드시 1:n 의 관계로 피라미드 구조를 가지고 있는지 의문이 생겼다. 왜냐하면 규칙의 연혁을 보면 대부분 행자부령으로 개정이 되었지만, 총리령도 있고, 농림부령에 의한 개정도 한 번 씩있기 때문이다.

사무관리규정은 모두 대통령령으로 개정되었지만, 그 근거는 모두 다르다.

여기서 나는 생각의 frame 의 변화를 느끼는 데,  각종 시행령이 대통령에 속하는 것이 아니라 그 시행령을 입법하거나 개정하는 권한이 대통령령인 것인가? 같은 논리로 상표법 시행규칙 등 각종 규칙이 포함하는 개념이 각 행정관청의 이름의 '명령'이 아니라 그 시행규칙을 입안하고 개정하는 권한이 그 행정청의 명령 아닌가 하는 생각이 든 것이다.

이 개념의 구별의 실익은 만약 후자가 참이라면, 이론상 하나의 시행규칙은 다른 행정청의 명으로 개정 등이 가능하다는 것이다. 예를 들어 특허청 시행규칙을 국세청의 명령으로 개정할 수 있는 것이다. 정의 상 그것이 '시행규칙'이기 때문이다. 이렇게 해야 '사무관리규정시행규칙의 개정이 행자부령 만이 아닌 농림부령으로도 가능하다는 것이 설명된다. 

이 문제는 우리나라의 법령 체계 등에 관한 법제처등의 자료등을 보고 추후 별논하기로 한다. 법령 체계와 문제는 '입법과 정책' 이라는 문제와 따로 떼어놓을 수 없는 문제이기에 여기서의 주제와 멀어지기 때문이다.

그 때 비로서 이 시규의 상위법률이 하나인지 여럿인지의 문제와 그 상위법률이 무엇인지 말할 수 있을 것이고  

그것은 먼저 우리법은 어떻게 헌법에서 부터 법률, 명령, 규칙으로 일관성있는 시스템을 갖추고 있는지에 대한 답이 선행되어야 한다. 

다시 원래의 상표법으로 돌아와 결론을 내리면,

사무관리규정상의

상표법, 상표법 시행령, 상표법 시행규칙 이면 법규문서 이다. 따라서 이 법령에 따라 법규문서로 작성,적용, 고시, 공지 등이 된다.

상표법 심사기준, 특허청 고시, 특허청 훈령 등은 지시문서 이다. 따라서 이 법령에 따라 지시문서로 작성, 적용 등이 된다. 

                                                                                                              윤대규

참고

우리나라 법령체계 용어입니다. 

법률 Act
대통령령         Presidential Decree
총리령 Ordinance of the Prime Ministry
부령 Ordinance of the Ministry of (부처명)
시행령 Enforcement Decree
시행규칙         Enforcement Rule
조례 Municipal Rule
규칙 Municipal Rule
編 Part
章 Chapter
節 Section
款 Sub-section
條 Article
項 paragraph
號 subparagraph
目 item
總則 General Provisions
通則 Common Provisions
補則 Supplementary Provisions
罰則 Penal Provisions
부칙 ADDENDUM(ADDENDA)
시행일 Enforcement Date
경과조치    Transitional Measure

출처 : http://blog.naver.com/parnassian/60045893180